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什么是網(wǎng)絡商業(yè)模式？網(wǎng)絡商業(yè)模式(Internet-business model)，是指電子商務經(jīng)營人在經(jīng)營過程中所使用的新型商業(yè)經(jīng)營方法，如網(wǎng)上商品銷售方式、網(wǎng)絡廣告方式、網(wǎng)上支付鏈接方式等。由于電子商務的競爭日趨激烈，因而每一個經(jīng)營者都力圖使自己獲得更大的保護。其中，將自己的商業(yè)方法申請專利就是一個更為有效的方法。但是，作為一種在電子商務中出現(xiàn)的新型專利形式，網(wǎng)絡商業(yè)模式專利的內(nèi)涵和外延都還不十分清楚，這就為電子商務法律研究人員提供了一個重大課題。下面是有關此模式的淺析探討。
一、問題的提出
電子商務是一種以網(wǎng)絡科技為依托的商務形式，這種商務形式正在全世界范圍內(nèi)發(fā)展擴大。但是，雖然從事電子商務的商家日益增多，但其經(jīng)濟效益在許多發(fā)展中國家還沒有很好體現(xiàn)出來。僅從我國內(nèi)地來看，很多電子商務商家只是在進行初步嘗試，他們在股市融資方面的成就并不大，這可以從納斯達克股票指數(shù)及具體股價的表現(xiàn)中窺見一斑;而在各種銷售(包括產(chǎn)品、信息等)活動中的盈利也十分有限，甚至沒有盈利乃至于虧損。這種不盡如人意的情況一方面是電子商務作為一種新興產(chǎn)業(yè)剛則起步所必然經(jīng)歷的過程的體現(xiàn)，另一方面，也與電子商務內(nèi)容的開發(fā)及相關法律保護不完善有很大的關系。
首先，在我國電子商務是一種嶄新的行業(yè)，作為商業(yè)經(jīng)營來說，它的內(nèi)容還十分有限，也沒有體現(xiàn)出足夠的新穎性。比如，就網(wǎng)絡功能來說，它一般包括信息提供、網(wǎng)上購物和信息傳遞這3個方面，但是，電子商務商家通常進行的經(jīng)營性活動**是網(wǎng)上購物，而對其它兩項功能的利用并不完善。商家在這兩項服務中通常只在初次接入時收費，之外便不另行收費。這樣，所謂的電子商務幾乎變成了網(wǎng)上購物的代名詞。
即便是就電子購物而言，從我國內(nèi)地網(wǎng)上購物的情況來看，由于網(wǎng)絡商家所提供的商品基本上沒有不可替代性，并且不能簡捷有效地解決由訂貨到付款、送貨的種種細節(jié)問題，因此，選擇網(wǎng)上購物的用戶大多數(shù)是那些使用專業(yè)商業(yè)網(wǎng)絡(分類產(chǎn)品網(wǎng)絡，如農(nóng)產(chǎn)品網(wǎng)絡交易中心等)的商業(yè)企業(yè)或?qū)I(yè)用戶，而一般零散用戶并不會選擇網(wǎng)上購物。這樣一來，網(wǎng)絡交易的數(shù)額就受到很大限制。
網(wǎng)絡的開發(fā)利用是如此，對網(wǎng)絡商業(yè)的立法保護也是如此。比如，就網(wǎng)上購物來說，雖然網(wǎng)上購物的標的物常常就是普通商品，但是，這種交易形式畢竟是新興產(chǎn)業(yè)，是建立在新型電子技術基礎之上的，國家應當從各方面予以促進。尤其是網(wǎng)絡商家之間的競爭非常激烈，如果不加強有關的知識產(chǎn)權保護立法，那么，那些率先發(fā)明新穎的交易模式的商家就得不到保護，在競爭中就難以生存。然而，我國在電子商務方面的立法滯后已經(jīng)是一個不爭的事實。
相反，由于發(fā)達國家在電子商務方面起步較早，在電子商務經(jīng)營中對網(wǎng)絡功能的利用比較全面，使包括信息使用收費服務、新聞廣告、網(wǎng)上購物等都得到了開發(fā)。而就網(wǎng)上購物來說，由于許多電子商務商家在經(jīng)營方面具有創(chuàng)新的思路，發(fā)明了應用于電子購物的多種技術，創(chuàng)造了電子購物所前幾具的商業(yè)模式，如電子支付與訂貨一體化、網(wǎng)上競價等等，這就吸引了大量的一般網(wǎng)絡用戶。并且，由于這些國家及時地就電子商務進行立法，對發(fā)明了新型網(wǎng)絡經(jīng)營形式的電子商務商家進行保護，這就使他們可以在劇烈的競爭中得到保護，從而能夠生存下來并發(fā)展壯大?？梢哉f，這些國家的電子商務額之所以能夠不斷增大，其中的主要原因就在于此。
鑒于這種情況，廣泛借鑒各國對電子商務的相關立法，在法律上對電子商務中的創(chuàng)新經(jīng)營進行保護，應當成為我國促進電子商務發(fā)展的重要工作。而美國在授予網(wǎng)絡商業(yè)模式專利權方面的突破無疑為我國電子商務發(fā)展與法律保護提供了一個重要非凹庚。
二、網(wǎng)絡商業(yè)模式專利在美國的起源及發(fā)展
網(wǎng)絡商業(yè)模式專利是在美國首先確立的。1999年1月，美國聯(lián)邦更高法院作出的一項裁決使電子商務中的網(wǎng)絡商業(yè)模式成為可專利主題。這項裁決是就州立街道銀行與信托公司(State Street Bank & Trust Co.，以下簡稱SS公司)對聯(lián)邦巡回法院所作的判決提起的上訴申請作出的。該訴訟中所涉及的問題是，被申請人簽名金融集團公司(Signature Financial Group Inc.，以下簡稱S公司)所擁有的一項專利號為193056的“互助基金管理方法”專利是否符合專利法中關于發(fā)明專利的要求。[1]
在美國，發(fā)明專利的形式原本有4種，即過程(程序)、機器、制造產(chǎn)品和物質(zhì)成分。[2]單純屬于抽象思維(如計算機程序)和人類經(jīng)驗(如管理方法)的東西不能申請專利。但是，審理該案前幾次上訴的聯(lián)邦巡回上訴法庭認為，S公司的該項專利的權利要求書記載的6項權利要求中的每一項均有其對應的結構，因此該要求所主張的為一機器，具有可專利性。這樣，S公司的專利權就應受到保護，SS公司應立即停止侵權行為。
通過該案，電子商務經(jīng)營方法前幾次作為可專利主題進入了美國專利領域。同時，通過該案也初步明確了網(wǎng)絡商業(yè)模式專利的內(nèi)涵，即商業(yè)方法作為技術與經(jīng)驗的結合、并表現(xiàn)為一個完整的處理系統(tǒng)，能夠證明其是實用的，就可以被授予專利。
類似的案件還有美國亞馬遜電子商務公司(以下簡稱亞馬遜公司)訴巴山德**電子商務公司(以下簡稱巴山德公司)侵權案。亞馬遜公司擁有一項專利號為5960411的專利，即被稱為“一擊成功”(One-click)的全稱為“通信網(wǎng)絡訂購貨物的方法和系統(tǒng)”的專利(1999年9月28日獲得專利權)。該專利有26項權利請求，主要內(nèi)容為一種電子商務的方法，由客戶機系統(tǒng)、服務器系統(tǒng)、確認器、客戶權系統(tǒng)和訂貨按鍵組成。同年10月21日，亞馬遜公司起訴巴山德公司，稱后者的一項稱為“快車道”(The Express Lane)的網(wǎng)上購物技術與其專利相同，為侵權行為。
此案與前面所舉的案例的不同在于，前者為未經(jīng)許可的使用而導致的侵權，后者為前幾立開發(fā)的技術而投入使用。但是，法院的立場是明確的，即已經(jīng)授予專利的商業(yè)模式，他人不得開發(fā)使用。因此，雖然亞馬遜案尚未審結，但法院已經(jīng)發(fā)出了禁止被告使用其購物系統(tǒng)的禁令。
盡管上述兩個案例為網(wǎng)絡商業(yè)模式專利的確立立下了汗馬功勞，但實際上，美國關于網(wǎng)絡商業(yè)模式專利的確認和保護早在1999年以前就開始醞釀了。如1996年2月16日公布的《計算機相關發(fā)明審查基準》已經(jīng)指出，在審查商業(yè)方法時應和其他方法同等對待。而在2000年3月29日頒布的《自動化商業(yè)方法專利白皮書》(以下簡稱《白皮書》)中，電子商務模式作為“現(xiàn)代商業(yè)數(shù)據(jù)處理”專利已被正式歸入第705類專利之中。因此，到目前為止，包括數(shù)學算式、軟件設計、商業(yè)模式甚至打印材料等在內(nèi)的多種在以前是不可專利的主題都已進入可專利范疇。
三、網(wǎng)絡商業(yè)模式專利的性質(zhì)與內(nèi)容分析
雖然網(wǎng)絡商業(yè)模式在美國已經(jīng)成為專利的形式之一，但是，關于其性質(zhì)和內(nèi)容尚值得認真分析。
網(wǎng)絡商業(yè)模式指的是網(wǎng)絡商業(yè)經(jīng)營的方法。一般的商業(yè)模式或商業(yè)經(jīng)營方法是指商業(yè)活動中具有操作性的經(jīng)營辦法，是做生意的一種特定方式。比如，超級市場中的商品擺放方法，汽車制造商的汽車銷售方法等。商業(yè)經(jīng)營方法是經(jīng)驗與創(chuàng)新思維相結合的產(chǎn)物，它能夠有針對性地解決商業(yè)經(jīng)營中的某些特有問題，如減少人力消耗、引起顧客興趣和刺激銷售額的上升等。網(wǎng)絡商業(yè)方法是商業(yè)經(jīng)營方法在網(wǎng)絡商業(yè)中結合特定網(wǎng)絡技術進行延伸的結果，是依賴某種技術而引申出來的一種新型的商業(yè)方法，是技術與方法相結合的產(chǎn)物，其目的同樣是為了提高交易的效率。
比如，在“一擊成功”專利中，交易者便可以通過使用該專利系統(tǒng)，使一般的交易過程在數(shù)個技術環(huán)節(jié)上得到分解而實現(xiàn)**便捷的訂貨與運輸交易。首先，采購者在客戶機系統(tǒng)中發(fā)出訂單，服務器系統(tǒng)接收該訂單以及采購者的身份、付款、裝運等信息，然后給客戶機系統(tǒng)分配一個客戶確認器，該客戶確認器與接收到的采購者的信息相聯(lián)系。服務器系統(tǒng)將分配的客戶確認器發(fā)送到客戶權系統(tǒng)中，同時發(fā)送的還有一個確認此項目并包括有訂購按鍵的HTML文件，由客戶機系統(tǒng)接收和貯存，并顯示HTML文件。當采購者選擇了訂貨按鍵，客戶機系統(tǒng)即向服務器系統(tǒng)發(fā)出要訂購確定項目的指令。服務器系統(tǒng)接收該指令并將采購者的信息與客戶機系統(tǒng)中的客房確認器相結合，從而產(chǎn)生一個符合單據(jù)與裝運信息的訂單。這一專利的優(yōu)點在于可以減少電子商務中的數(shù)據(jù)傳輸，使網(wǎng)上交易更加便利與**。
由上可見，網(wǎng)絡商業(yè)模式雖然名為商業(yè)方法，但其表現(xiàn)形式卻是一個電子系統(tǒng)，由各種機器、程序和相應方法組成。因此，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在審理SS公司訴S公司案時，是以SS公司的專利為一個機器來確認其專利性的。但是，作為此種商業(yè)方法表現(xiàn)形式的機器，如果離開了其所作用的環(huán)境和目的便毫無意義。所以，這一機器與一般所謂機器的發(fā)明有本質(zhì)的不同。而就SS公司申請專利的權利要求來看，它并沒有申請機器的專利權，而是申請方法專利，即一種商業(yè)方法。該種方法是通過一系列的電子裝置和特定的電子信息處理與傳遞方法，而使某種電子商務形式順利進行。換言之，網(wǎng)絡商業(yè)模式專利是一種**在于特定網(wǎng)絡系統(tǒng)中的前幾立專利形式。也由于此，美國專利法才在已有的4種可專利主題之外增加了一種商業(yè)方法專利。
四、網(wǎng)絡商業(yè)模式專利的界限：一個重要判例
盡管網(wǎng)絡商業(yè)模式作為一種新型專利在美國已經(jīng)得到完全的確立，該種專利的申請也越來越多，但是，這里還涉及到一個界限問題，即哪些商業(yè)方法是真正有效地促進了電子商務因而應得到保護，哪些是徒有其表的。關于這個問題，美國的一項判例比較值得研究。
1999年10月，美國“出價”拍賣網(wǎng)站“價格線”(Priceline)公司起訴微軟“便利”(Expedia)公司侵犯其專利權，其中的焦點是訴訟中所爭論的“‘出價’拍賣系統(tǒng)”(Name-your-price auction system)是否為網(wǎng)絡經(jīng)營模式專利的問題。[4]
該案的基本案情是，便利公司在網(wǎng)上推出一項酒店房間競價服務，而價格線公司所申請的3項基本網(wǎng)絡經(jīng)營模式專利中的一項就涉及此種服務模式。于是，價格線公司就向法院起訴便利公司，告其侵犯自己的專利權。由于價格線公司在業(yè)內(nèi)一向有更端保護自己的連接買賣雙方的電子系統(tǒng)專利的聲譽，因此出現(xiàn)這一訴訟并不奇怪。但此案的關鍵問題是，一項網(wǎng)絡商業(yè)經(jīng)營模式在專利保護上的更限究竟在哪里。
這里有兩個問題要解決。前幾，網(wǎng)絡商業(yè)模式的特性是什么;**，對網(wǎng)絡商業(yè)模式的保護會帶來什么。
首先，網(wǎng)絡商業(yè)模式的特性是什么。網(wǎng)上競價購物在網(wǎng)絡商業(yè)中早已不是新鮮事。打開任何一個網(wǎng)站，其首頁幾乎都有一些供訪問者參與的競拍項目。但是，網(wǎng)絡商業(yè)模式與一般商業(yè)模式的不同在于它是特定商業(yè)模式與特定技術的結合，如果是同一商業(yè)模式采取其他技術，則不構成網(wǎng)絡商業(yè)模式專利。因此，如果價格線公司曾經(jīng)將其所特有的一種競拍系統(tǒng)作為網(wǎng)絡商業(yè)模式申請了專利的話，則在法律上任何其他網(wǎng)站都不能無償?shù)?、任意地在自己的網(wǎng)頁設置相關的程序，這場訴訟的贏家當然是價格線公司。
其次，如何判斷對價格線公司的網(wǎng)絡商業(yè)模式專利保護的界限。眾所周知，網(wǎng)絡商業(yè)模式是更易模仿的，這也是法律賦予其保護的直接原因。但同樣不能否認的是，美國專利局所授予的專利中有不少是垃圾，實際上根本不符合專利的要件。那么，價格線公司的這項專利究竟是不是一件垃圾呢?一些市場分析家指出，價格線公司通過“反向競拍”(Reverse auction)的方式推出的網(wǎng)上購票、網(wǎng)上訂房及其他一些網(wǎng)上購物方面的業(yè)績十分顯著。從2000年春季公開上市以來，價格線公司的股值已達100億美元。在股指達到更高點時，其公司的市值超過美國3家更大的航空公司。這不能不說明，對網(wǎng)絡商業(yè)模式進行保護就是對網(wǎng)絡商家的更大保護。
根據(jù)這個案件，聆科網(wǎng)絡認為，網(wǎng)絡商業(yè)模式專利的授予主要是基于對網(wǎng)絡商業(yè)經(jīng)營者的保護。按照美國專利局的一貫做法，一項專利在授予之后很可能被訴訟否定。但是，不能據(jù)此就否認整個的專利授予體系。即使某一專利的技術含量并不高，但假如能夠為專利擁有人爭取一定的時間，使其在高度競爭的環(huán)境中站住腳，即便后來被訴訟否定，那么這種授予還是有積更意義的。同時，這種授予也不存在過度保護的問題，因為所謂過度保護只能在引起不正當競爭時才可以確定。
總之，不管價格線公司的贏利是否**與專利有關，但只要該專利是價格線公司合法擁有的，法院就應當予以維護。鑒于美國專利訴訟的程序復雜，該案大約需要兩三年才能結案，但很多美國網(wǎng)絡商家及法律界人士都希望能由此樹立一個有關網(wǎng)絡商業(yè)模式界限的先例。
五、網(wǎng)絡商業(yè)模式納入我國專利保護范疇的法律考量
雖然網(wǎng)絡商業(yè)模式在美國專利領域中已經(jīng)不再是新東西了，但在其他國家和地區(qū)并沒有得到完全的確認。而在我國，將一種商業(yè)模式賦予專利，在法律上也還沒有充分的準備。
根據(jù)我國的《專利法》及其《實施條例》，專利涉及發(fā)明、實用新型和外觀設計3種形式。其中，發(fā)明可以是產(chǎn)品發(fā)明，也可以是方法發(fā)明、改進發(fā)明，[5、6]而實用新型和外觀設計必須是產(chǎn)品形式。這樣，作為網(wǎng)絡商業(yè)模式或網(wǎng)絡商業(yè)經(jīng)營方法，如果要在專利法中予以保護的話，必須將其納入一定的發(fā)明范疇內(nèi)。根據(jù)聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織為發(fā)展中國家起草的發(fā)明示范法1979年文本的定義，“發(fā)明是發(fā)明人的一種思想，這種思想可以在實踐中解決技術領域中所特有的問題?！蹦敲矗热贿@些網(wǎng)絡商業(yè)模式可以以新穎而特定的方式在網(wǎng)絡商業(yè)經(jīng)營中解決有關的問題，則將網(wǎng)絡商業(yè)模式作為發(fā)明來保護應當是沒有疑義的。問題是，在我國究竟將網(wǎng)絡商業(yè)模式作為一種什么樣的發(fā)明來保護。
在這個問題上，有這樣兩個方面要考慮：
前幾，網(wǎng)絡商業(yè)模式作為一種發(fā)明的特定性質(zhì)。根據(jù)美國專利與商標局發(fā)布的《白皮書》中有關705類發(fā)明的定義，“自動化金融與管理商業(yè)數(shù)據(jù)處理方法”專利是“用來完成數(shù)據(jù)處理操作的儀器和相應方法，其中，有關的數(shù)據(jù)處理或計算方法有重大改變，且該儀器和方法是特別設計以用于實踐、行政管理或企業(yè)管理或金融數(shù)據(jù)的處理?！币簿褪钦f，所謂的網(wǎng)絡商業(yè)方法專利是一系列的產(chǎn)品(機器)、應用程序(軟件)和商業(yè)方法(管理方法、營銷方法)的結合，而由于其中的產(chǎn)品和程序都是為某種特定商業(yè)方法服務的，因此稱其為商業(yè)方法專利。鑒于現(xiàn)行的專利法無法將其歸入某一特定的可專利主題，才特別為其增加一個范疇。
我國專利法承認產(chǎn)品發(fā)明，也承認方法發(fā)明，并且方法發(fā)明的種類也是多種多樣的，即除了純粹抽象思維的方法和疾病的診斷和治療方法不能夠申請專利之外，[7]制造方法、化學方法、生物方法和其他方法的發(fā)明等都可以申請專利。但是，作為商業(yè)經(jīng)營模式，或商業(yè)經(jīng)營的方法，管理和銷售方法目前還不能作為我國的可專利主題。因此，網(wǎng)絡商業(yè)模式在目前是不符合我國專利法中關于方法發(fā)明的要求的。不過，假如不受現(xiàn)行專利法規(guī)的限制，僅就該商業(yè)方法本身來看，其中還是含有可專利標準的。
首先，從方法本身來看。網(wǎng)絡商業(yè)模式與化學方法等的區(qū)別是顯著的。網(wǎng)絡商業(yè)模式是在網(wǎng)上做生意的方法，它是電子商務中所特有的，由商家利用計算機和網(wǎng)絡技術來完成的某種普通的商業(yè)過程;而化學方法等是自然科學方法。網(wǎng)絡商業(yè)模式是商業(yè)方法與計算機科學相結合的產(chǎn)物，化學方法是經(jīng)過科學實驗得出的;化學方法通常用來制造產(chǎn)品，而網(wǎng)絡商業(yè)模式是用來經(jīng)營商業(yè)和銷售商品。但是，盡管網(wǎng)絡商業(yè)模式與化學方法等有著這樣的差別，但二者畢竟都屬于部門科學方法，不能將前者更對地排除到方法專利主題的范疇之外。其次，從專利法對專利的要求來看。根據(jù)各國專利法的規(guī)定，發(fā)明的授予均要求有新穎性、創(chuàng)造性和實用性。網(wǎng)絡商業(yè)模式雖然是一種完全不同于傳統(tǒng)專利方法的方法，但只要能夠證明這種方法具有這3種性質(zhì)，就可以被授予專利。而實際上，網(wǎng)絡商業(yè)模式利用一種數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)將某種商業(yè)方法在電子商務中加以實現(xiàn)，其本身就具有創(chuàng)造性;而其數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)是**的，具有新穎性;同時該種方法在商業(yè)實踐中的應用是有效的，具有實用性。這樣，網(wǎng)絡商業(yè)模式在專利標準考量上是站得住腳的，完全可以成為一種新型的發(fā)明專利。
**，是否應當對網(wǎng)絡商業(yè)模式進行專利法上的保護。網(wǎng)絡商業(yè)模式是更易被模仿的，如果不授予專利的話，就會導致更早使用此種方法的人遭受損失。當一種新型網(wǎng)絡商業(yè)模式出現(xiàn)時，必然會吸引大量的網(wǎng)絡用戶，但是，隨著其他網(wǎng)絡商家對該種模式的拷貝，加上有更多的資金支持，一部分用戶就會被吸引到其他網(wǎng)站，從而使更初**的獲利減少。并且，由于與普通商業(yè)模式相比，網(wǎng)絡商業(yè)模式有較高的技術含量，**要付出更大的成本，因而其損失就會更大。尤其是在我國目前的情況下，網(wǎng)絡商業(yè)的發(fā)展遇到**的障礙，資金短缺導致的網(wǎng)站倒閉已經(jīng)司空見慣，商家之間的競爭幾乎就是資金的競爭。所以，提倡創(chuàng)新經(jīng)營并在法律上保護這種創(chuàng)新經(jīng)營，不論是從刺激經(jīng)濟發(fā)展還是從保護公平競爭的角度來說都是必要的。
總之，網(wǎng)絡商業(yè)模式作為一種新型專利，融合了多種現(xiàn)有可專利主題。它的可專利性與其他的專利主題是一致的，只是由于立法的限制而沒有得到廣泛的認可。如果我們能夠在修改專利法時考慮到這一問題，則對于我國專利主題的開發(fā)和電子商務的促進都是非常有益的。
淺淡電子商務網(wǎng)絡商業(yè)模式專利，謝謝圍觀。
